Оскарження тендерних процедур — поради юриста

0 20

24 квітня відбувся вебінар на тему «Оскарження процедур публічних закупівель. Практика АМКУ», організований Юридичною компанією «Правовий Альянс», а доповідачем виступив Олександр Бондар, старший юрист даної компанії. Під час вебінару обговорювали порядок оскарження процедур публічних закупівель, помилки учасників та зловживання замовників через призму кваліфікаційних критеріїв відбору учасників, інші типові підстави для оскарження закупівель.

Олександр Бондар звернув увагу на те, що оскаржувати рішення процедури закупівель не обов’язково через Антимонопольний комітет України (далі — АМКУ). Так, якщо тендерна документація не відповідає вимогам законодавства, містить дискримінаційні вимоги, то за допомогою електронної системи ProZorro учасник може звернутися до замовника з проханням внести до неї зміни, завдяки чому може зникнути потреба звертатися безпосередньо до АМКУ. Даний спосіб вигідний як учаснику, який у разі процедури оскарження через АМКУ під час подання скарги, крім іншого, повинен оплатити її розгляд, так і замовнику, якому потрібно вчасно провести закупівлі.

Якщо ж замовник не погоджується з пропозицією учасника внести зміни і тим самим виправити неузгод­женість умов тендера із законодавством, виключити дискримінаційні вимоги, то учасник має право звернутися зі скаргою до АМКУ, у якому для цього створено спеціальну постійно діючу адміністративну колегію з розгляду відповідних скарг. Перевагою звернення до АМКУ є короткі строки розгляду таких звернень порівняно із судовим оскарженням. При цьому тендерна процедура призупиняється, замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладати договір про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

Доповідач звернув увагу на повноваження органу оскарження. Зокрема, колегія АМКУ за результатами розгляду скарги своїм рішенням може зобов’язати замовника:

  • внести зміни до тендерної документації;
  • відмінити процедуру;
  • скасувати рішення про відхилення учасника;
  • скасувати рішення про визначення переможцем учасника;
  • скасувати рішення про допущення учасника до аукціону.

Однак у розрізі розгляду скарг у сфері публічних закупівель АМКУ, серед іншого, не може:

1) встановити факт підробки документа, на чому інколи учасники наголошують, коли у них, наприклад, можуть бути підстави вважати, що певні документи під час тендерної процедури були підроблені. При цьому з огляду на такі звернення колегія АМКУ може звернутися з відповідною заявою до право­охоронних органів з метою перевірки зазначеного;

2) визначити переможця закупівлі, як інколи просять у своїх скаргах учасники торгів, тому що таким правом наділений виключно тендерний комітет;

3) встановити факт антиконкурентних дій учасників, у зв’язку з тим, що антиконкурентними діями опікується інший відповідний департамент АМКУ, а не постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Виходячи з вищезазначеного, доповідач наголосив, що під час підготовки скарг потрібно коректно формувати прохальну частину.

Скарга до АМКУ подається у формі електрон­ного документа через електронну систему закупівель ProZorro. У випадку прийняття скарги до розгляду система автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює договір про закупівлю і звіт про результати проведення процедури закупівлі. Скарга має включати:

  • найменування замовника, рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;
  • найменування, місцезнаходження суб’єкта оскарження;
  • підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверд­жувати (додаються документи);
  • вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування.

Також О. Бондар звернув увагу на те, що в скарзі обов’язково потрібно обґрунтувати наявність порушених прав та інтересів учасника. Оскільки досить часто учасник вказує в скарзі різну інформацію, включаючи порушені під час тендера норми законодавства, забуваючи при цьому зазначити, яким чином порушено його права та інтереси, що охороняються законом, і тим самим не дотримуються вимоги законодавства до змісту скарги, через що АМКУ може залишити скаргу без розгляду.

Законодавством встановлено певні строки для подання скарги, які доповідач поділив на дві категорії. Перша категорія — це скарги, які подаються до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій. Тобто такі скарги можуть подаватися з моменту оголошення про проведення торгів і не пізніше ніж за 4 дні до дати подання тендерних пропозицій. У цій частині учасники оскаржують дискримінаційні вимоги тендерної документації та/або прийняті рішення, дії чи бездіяльність замовника, що відбулися до зазначеного строку. Важливим є те, що якщо учасник пропустив цей строк, то пізніше він не зможе заявляти про те, що тендерна документація містить дискримінаційні вимоги та всі скарги з цих питань буде відхилено АМКУ.

Друга категорія — це скарги, які подаються вже після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій. Потрібно пам’ятати, що ці скарги подаються до моменту укладення договору за тендером на закупівлю, бо скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються вже виключно в судовому порядку.

Протягом 3 робочих днів з моменту отримання скарги АМКУ має ухвалити рішення про прийняття її до розгляду або рішення про залишення скарги без розгляду чи про припинення розгляду скарги. Строк розгляду скарги органом оскарження становить 15 робочих днів з дати початку розгляду скарги. Після ухвалення рішення за результатами розгляду скарги АМКУ в елект­ронній системі закупівель ProZorro розміщує протягом 1 робочого дня — резолютивну частину такого рішення, протягом 3 робочих днів — повний текст рішення. Якщо ж учасник не погоджується з прийнятим рішенням, то він протягом 30 днів з дня його оприлюднення має право звернутися до суду для оскарження.

О. Бондар звернув увагу на вимоги та зловживання, що стосуються кваліфікаційних критеріїв відбору учасників і часто стають підставою для направлення скарги до АМКУ. Законодавство дозволяє замовнику в тендерній документації вказувати один або кілька з наступних критеріїв:

  • наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Наприклад, учасник повинен підтвердити наявність складських приміщень у певному регіоні України. Інколи щодо таких вимог надсилаються скарги, тому що, на думку учасників, це обмежує права суб’єктів господарювання, які не мають таких приміщень саме на конкретній території. У таких випадках замовники повинні обґрунтувати, чому саме до учасників висуваються такі вимоги. Наприклад, якщо передбачається, що замовник сам забиратиме продукцію зі складу учасника, то, відповідно, йому може бути зручно, щоб цей склад знаходився недалеко, аби замовнику не довелося витрачати час та кошти на доставку;
  • наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Вимоги в рамках зазначеного критерію також можуть бути підставою для оскарження в АМКУ. На практиці були випадки, коли замовник, наприклад, вимагав від учасників надати інформацію з приводу наявності в нього водіїв певних засобів та підтвердити їх всіх кваліфікацію на право керування такими засобами. Учасник надав у складі тендерної пропозиції документи, які підтверджували кваліфікацію лише частини водіїв, які були зазначені у пропозиції. Замовник визнав таку пропозицію як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації. За результатами розгляду скарги учасника АМКУ прийняв рішення на користь замовника. З огляду на зазначене, доповідач підкреслив необхідність уважного вивчення умов тендерної документації учасниками перед подачею пропозиції. З іншого боку, доповідач звернув увагу на те, що вимоги замовників до співробітників учасників повинні кореспондуватися зі службовими обов’язками таких співробітників;
  • наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Доповідач зауважив, що законодавство не містить визначення поняття «аналогічний договір», не має вичерпних роз’яснень з боку Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі — Мін­економрозвитку) як уповноваженого органу у сфері публічних закупівель. Тому досить часто цим зловживають замовники.

На сайті ProZorro є рекомендації для замовників, як необхідно формувати вимоги до тендерної документації. Зокрема, зазначається, що підтвердженням досвіду виконання аналогічного договору може бути копія договору, лист-відгук. Також замовникам рекомендується вказувати, який саме предмет закупівлі вважатиметься аналогічним (тобто, можливо, слід вказати поставку такого ж предмета закупівлі за класифікатором) та зазначити, за який рік/роки цікавлять аналогічні договори. Однак, якщо потрібні договори за кілька років, то необхідно вказати застереження для тих учасників, які були тільки створені. Окрім цього, така вимога може мати дискримінаційний характер, наприклад, якщо замовник вимагатиме аналогічні договори за останній рік, але при цьому учасник матиме такі документи лише за попередні 2–3 роки, а не за останній, хоча при цьому в нього є досвід в аналогічних поставках.

Однією з вимог замовників щодо аналогічних договорів може бути їх нотаріальне посвідчення. На думку О. Бондаря, така вимога може розглядатися як дискримінаційна, тому що не всі договори можуть підпадати під нотаріальне посвідчення, окрім цього, це додаткові витрати з боку учасників торгів.

Також замовники інколи вимагають, щоб аналогічні договори були на певну суму. Наприклад, якщо замовник проводить тендер на суму 250 тис. грн, але при цьому вимагає аналогічні договори на значно більшу суму, скажімо, на 3 млн грн., то це може бути досить сумнівною вимогою. У таких випадках доповідач порекомендував учасникам звернутися в першу чергу до замовника й попросити змінити таку вимогу як таку, що носить дискримінаційний характер по відношенню до них.

О. Бондар звернув увагу на випадки, коли замовник відхиляв пропозицію учасника з огляду на те, що банківська гарантія не відповідала вимогам тендерної документації. Наприклад, у тендерній документації замовники просили надати банківську гарантію на певну суму. Натомість, банківська гарантія, що подавалася у складі тендерної пропозиції, не містила точної суми, як це передбачено тендерною документацією, а зазначалось «у межах до» або «не більше» такої суми. АМКУ в цьому випадку займав позицію замовника.

Стосовно типових помилок учасників торгів О. Бондар відмітив часто неправильне розуміння різниці між суттєвими та формальними (несуттєвими) помилками. Відповідно до загального визначення, закріпленого в Законі України «Про публічні закупівлі», формальні помилки окреслюються замовниками безпосередньо в тендерній документації. Якщо тендерна документація не містить переліку формальних помилок, то учасникам недоцільно ризикувати і не слід дуже формально підходити до цього питання. При цьому доповідач підкреслив, що це не компетенція АМКУ кваліфікувати, що є формальною помилкою.

Якщо учасник спробує оскаржити в АМКУ рішення замовника щодо відхилення його пропозиції через, як він вважає, формальну помилку, то колегія АМКУ буквально порівняє інформацію про формальні помилки, яку замовник зазначив у тендерній документації, з допущеною учасником помилкою, і якщо вона не співпаде, то АМКУ з високою долею вірогідності прийме рішення на користь замовника.

Типовою дискримінаційною вимогою замовників під час закупівлі лікарських засобів є, зокрема, необґрунтоване об’єднання в один лот продукції, що призводить до обмеження конкуренції між учасниками торгів. З огляду на знач­ну кількість скарг з приводу зазначеного, доповідач акцентував увагу на тому, що АМКУ нещодавно ухвалив обов’язкові для розгляду рекомендації Міністерству охорони здоров’я та Мінекономрозвитку вжити заходів щодо вдосконалення порядку визначення предмету закупівлі лікарських засобів, зокрема, але не винятково, шляхом розробки спільних методичних рекомендацій/методологічних роз’яснень та/або внесення змін до Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 р. № 454. Наразі цей порядок не містить вичерпних роз’яснень щодо об’єднання лікарських засобів в один лот.

Доповідач висловив сподівання, що міністерства розроблять відповідні методичні рекомендації, що дозволить уникнути значної частки оскаржень в АМКУ, і тендери проводитимуться вчасно.

Досить часто замовники відхиляють пропозиції учасників через неуважність останніх. Прикладом зазначеного може бути випадок, коли учасник подав у складі пропозиції копії внутрішніх наказів по підприємству російською мовою, коли в тендерній документації зазначалося, що всі документи мають подаватися українською мовою або з перекладом українською мовою. Замовник відхилив таку пропозицію як таку, що не відповідає вимогам документації. Тож, ґрунтовне вивчення тендерної документації із залученням внутрішніх або зовнішніх юристів є вкрай важливим для досягнення успіху в торгах.

Євген Прохоренко,
фото ЮК «Правовий Альянс»

Интересная информация для Вас:

Вам так же будет интересно

Оставьте комментарий

Ваш email не будет опубликован

Этот сайт использует Akismet для борьбы со спамом. Узнайте как обрабатываются ваши данные комментариев.